法学论文
商品房预约协议的法律性质、效力及责任承担
作者：姚艳艳 律师 时间：2017年06月05日
【案情】[1]
原告：张励。
被告：徐州市同力创展房地产有限公司。
1999年6月，徐州市泉山区奎山办事处 (原奎山乡)奎西村旧村改造工程经徐州市有关部门批准分期实施。2003年10月，旧村改造工程二期启动，被告同力创展公司开始参与该工程，并将该工程定名为橙黄时代小区。建设的房屋部分用于安置原奎西村拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。被告同力创展公司参与上述旧村改造工程后即对其拟开发建设的部分楼盘对外进行出售。2004年2月16日，被告与原告张励签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：原告预订被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元／平方米，签订合同时单价不变；原告向被告预缴购房款5万元，合同签订时再缴付剩余房款25.8484万元。同日，原告按上述约定向被告交纳房款5万元。其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，被告同力创展公司未通知原告张励签订商品房买卖合同。
2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70％以上；2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现交框架等结构体系。因此，被告此后建设的橙黄时代小区的商品房套型面积发生了变化。拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，被告同力创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与原告张励签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室(89平方米)安置给拆迁户徐西成。
2010年1月21日，被告同力创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。2010年3月，原告张励起诉来院要求被告继续履行合同 (预订单)，后因故撤回起诉，并于2010年 11月16日再次诉讼，要求被告按原合同 (预订单)价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失10万元。审理过程中，原告张励表示，如被告同力创展公司确实无房可交，原告要求被告一次性给付33万元。
【审判】
徐州市泉山区人民法院经审理认为：
民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中且被告同力创展公司当时并未取得商品房预售许可，故首先需要确定该预订单的性质。
一、关于原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况 (包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”，其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。
二、关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的5万元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。
三、关于原告损失的确定问题。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为 15万元。
综上所述，对于原告张励要求被告同力创展公司交付不低于90平方米房屋一套的诉讼请求不予支持，但对其关于如被告无房可交则赔偿损失的主张予以采纳，并将损失数额确定为15万元。据此，徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，于2011年4月2日判决：一、被告同力创展公司于本判决生效后十日内退还原告张励预交的房款5万元；二、被告同力创展公司于本判决生效后十日内赔偿原告张励损失15万元。三、驳回原告张励的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
本案的关键，就在于裁判理由中所归纳的对原、被告所签订预订单的性质认定，即该预订单究竟是商品房买卖合同？还是属于被告辩称中的预约协议？还是属于商品房交易意向协议？它们在法律上的性质和后果有何不同？本案究竟应当如何处理？针对这些问题，笔者试图通过一些理论上的阐释和分析来作出回答。
一、关于预约协议的认定标准
市场是复杂的，市场主体之间的依赖程度有所不同，由古典契约法理论所构建起来的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能满足市场主体对缔约方式多样化的需要。而且在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的，[2]于是，出现了预约制度。所谓预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。[3]就是当事人之间约定将来订立具体合同的合同，将来订立的那个具体的合同为本约，而此前约定签订本约的合同为预约。按照私法自治原则，当事人享有广泛的合同自由，包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。我国《民法通则》及《合同法》均未提及“预约”这个词，但学理上是承认预约概念的，而且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条也规定：“当事人约定以交付定金作为合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该规定中的定金，指的就是“立约定金”，也叫做“预约定金”，实际上就是对订立合同的预约行为作出的法律上的认可。生活中通常表现为认购书、预定书、意向书，还有像本案中的预订单等，都是一种预约协议的形式。所谓预约协议，是商品房买卖双方当事人在签订商品房买卖合同之前所签订的一种法律文书，是双方对买卖商品房有关事宜进行初步法律确认的一种书面凭证。其内容一般包括双方当事人基本情况、商品房基本情况、购房款的计算及交付、签订正式合同的期限等。[4]因此，商品房认购中的预约协议是商品房买卖活动中较为常见的一种协议，通常都是因为签订正式商品房买卖合同的时机尚未成熟，为了将来能够订立正式的合同而进行的一种预先约定。
预约协议本质上应属于形式完备的合同，因为这个合同具有双方当事人确立合同关系、明确权利义务的一般性规定。但是，预约也显然与其他合同不一样，它是以将来需要再签订具体的合同为目的的。一个交易合同的成立往往需要多次反复的协商，至少对于进行协商的当事人来说，通常总会形成类似于阶段性成果的合意，一旦这种成果具有法律意义上的确定性，即使尚未对具体的事项达成一致意见而留待以后再行协商，也应当认定协商所形成的阶段性成果为预约内容，其应当对双方当事人产生约束作用。通过达成的预约，对未来双方之间能形成特定合同的目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。[5]同时，也可为将来订立本约打下一个相对稳定的基础。
在特殊情况下，即表面上看是要约邀请的内容，但当其进入到合同之中时，也会成为合同内容的一部分。例如，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”学者也承认如果在此后的缔约过程中当事人对要约邀请中的相关内容未再磋商或有相反意思表示，且相对人对此有合理信赖的，该内容可以作为默示条款而进入合同。[6]但显然，此种情形是以本约的成立为前提的，是对当事人意思的一种推定，单纯的要约邀请是不会一经对方承诺即可以成立合同的。而且，此种情形下要约邀请只是确定了合同的一部分内容。“而预约的要约则一经相对人承诺即成立合同，无须本约的成立为前提，也并非当事人意思的推定。预约的要约的内容构成了预约内容的全部。”[7]所以说，看一个协议究竟是意向书，还是预约，并不以其所冠之名为准，而是要看其是否成立合同的要约和承诺，而且要约的内容要具有确定性，可履行性。
在本文所述案例中，虽然原、被告双方签订的预订单，已对各自的名称或姓名、房号、建筑面积、单价、付款时间进行了约定，但因作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中，且被告方也没有取得商品房预售许可，故对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，需在签订买卖合同时再行协商。正如本案在裁判理由中所言，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴（购房款）”，其第五条更是明确约定“在甲方（被告）通知签定（订）《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定（订）《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约的认识是明确而不存在疑意的。双方于2004年2月16日签订的预订单，已经构成商品房认购中的预约，是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约协议。
二、预约协议的性质及其效力
由于预约具有自身独特的法律性质，而法律对其规范又不太周到，所以对其性质的认定，曾出现过许多说法：一是实践中的商品房认购书就属于法律上的预约合同，是当事人双方对将来订立本约即正式的商品房买卖合同的约定，是开发商与购房者订立正式合同的合意，而非房屋买卖合同本身；二是预约协议本身的内容，就是未来本约合同内容的组成部分，违反预约之约定也应承担违约责任；三是预约协议只是签订合同的意向书，并不属于合同。因为预约协议仅对正式合同的有关内容进行了大概约定，不能成立独立的合同；四是所谓预约协议仅仅为要约，购房人或者售房人违反预约的约定未能签订房屋买卖合同，属于一方没有承诺，无违约责任可言；五是预约协议本身为独立的合同，其可以与买卖合同并列，即如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式和内容上看，预约协议都已经符合合同的成立要件，即使日后签订正式合同，也不过是对预约协议的补充和进一步的细化。
出现这么多的观点，主要是因为法律上对预约协议的性质规定不明确，导致无法在实践中统一对待。不仅如此，在理论上，由于对预约包括所谓的意向书的法理研究不够深入，所以也导致各种观点频繁亮相。当然，比较一致的理论依据还是合同法理论上的预约理论。因此，必须从预约与本约的区别方面进行鉴别。预约合同与本约合同不是从属关系。在商品房买卖过程中，如果双方订立了所谓的预订协议，则该协议中通常都具有当事人身份情况、标的物情况、付款方式等内容，目的就是为了将来能够签订正式的商品房买卖合同，以明确双方具体的权利义务关系。而这个具体的合同的内容，在没有新约定的情况下，不应当与预约协议书中的内容发生冲突。这就是说，预约协议对将来的合同签订具有法律上的约束力。因此，如果在预约协议中约定当事人将来有签订合同的义务，或者约定了一些能够确定的义务，而一方当事人却予以违反，则另一方有权基于一方的不履行签订本约的行为，而诉请法院强制其履行。若一方对于预约协议所确定的义务不履行的，另一方也有权诉请要求其承担违约责任。可见预约的生效，使当事人负有将来按照预约规定的条件订立本约的义务。[8]比如在商品房预约买卖合同中，售房人负有为购房人保留确定的房屋并不得转卖他人的义务，购房人则负有在一定期间内交付定金（拆迁安置房除外）、与售房人签订正式合同的义务。违反预约虽然不能构成对本约的违反，但并不是没有任何责任。正如台湾学者史尚宽先生认为的那样：因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉与请求本约上债务的履行之诉可以合并提起。在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利。[9]即主张预约可以强制实际履行，不履行时应赔偿期待利益的损害。故笔者认为，如果是纯粹意义上的、以将来订立本约为内容的预约，应当对其订立本约的行为进行强制，若因预约一方当事人拒不签订本约而造成另一方损失的，另一方有权基于信赖利益请求对方承担赔偿责任。
有人认为，商品房预约协议所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括房号、价款、付款方式、房屋面积等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。 [10]笔者认为：在商品房预约协议具备购房合同主要内容的前提下，应当认为预约合同已经成立；如果开发商收取了购房款，则更说明双方当事人已经开始履行他们之间所达成的协议了。所以，应当把商品房预约协议就看成是一种已告成立的协议，否则，收取购房款就没有合法的依据。这种观点，实际上已为有关司法解释所肯定。11司法解释表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房预约协议视为购房合同。因此，只要预约协议确定了房号、面积和价格等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，售房人便负有为认购人保留预订的商品房的义务。但是应当注意的是，只有在售房人拒绝履行洽谈签约义务时，买受人才有权请求法院强制其将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，买受人仍然无权提出强制购买的请求。
在本文所述案例中，根据前文分析已经得出，原、被告双方之间签订的商品房预订单属于预约协议。既然如此，该预订单就应当对双方当事人具有拘束力，权利方有权要求义务方履行预约约定之义务，即被告方作为售房人负有为原告张励保留预订的商品房的义务。继而推导出本案被告负有与原告签订商品房交易合同的义务。本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，本约未能订立属于不可预料的情形，法院并未强制其与原告订立本约，但被告在未取得预售许可时出售商品房违反了有关法律法规，其行为具有违法性，同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此被告的行为仍不能免于其具有缔约上的过失责任。
三、违反预约协议的责任及其损失赔偿范围
有观点认为，预约当事人在他方当事人违反预约义务不订立本约时，只能请求赔偿信赖利益。由于本约尚未订立、生效，以社会的一般观念，当事人最终获得履行利益的盖然性还比较小。所以，当事人不能被判予履行利益，而只能被判予信赖利益。[12]还有观点认为，在我国法律中，赔偿信赖利益损失对应的责任救济机制是缔约过失责任制度，用缔约过失制度赔偿一方当事人信赖利益损失，其过错须发生在签订合同过程中。而违反预约这一独立合同义务而不履行，损害了基于预约协议本身产生的履行利益。如果将不履行预约义务理解为因信赖将来签订商品房买卖合同造成信赖利益的损失，等于否定了预约协议作为独立合同的法律地位。因此，若预约协议无特别约定，应适用《合同法》的一般规定，追究当事人的违约责任。有学者甚至直言，预约义务人违反预约合同的责任，在性质上就属于违约责任。[13]实际上，两种观点有分歧是因为其观察点不一致，一种观点是从商品房买卖合同的预约角度出发，认定其赔偿范围为信赖利益。另一种观点是从预约协议本身是一种独立合同的角度出发，认为其违反就应当按照合同法关于违约责任的规则处理。[14]
笔者认为，违反预约内容的行为具有违反合同义务的性质，同时，其行为又具有违反缔约上先契约义务的性质。尽管商品房买卖合同未正式签订，但是，由于当事人之间已经订立了预约协议，认购一方可能已经发生了一些费用或者放弃了其它购房的机会，如果将来不能成交，就会给当事人造成损失。而且签订认购书的目的，就是能在当事人之间建立一种互相信赖的机制。一方违反预约协议，在实质上是违反了本约缔结过程中的先契约义务，破坏了缔约人之间基于信赖关系而形成的对缔结本约的合理期待，故在性质上属缔约过失行为。所以，在就违反预约的责任承担方式无特别约定的情况下，违约方应当赔偿非违约方的信赖利益损失。具体来说，应当区分不同的情况进行处理：1、如前所述，如果双方所签订的预约仅仅是约定双方应签订本约，那么，双方只负有诚实磋商的义务，在本约未能成立情况下，各方并不负任何责任；2、如果一方未能履行诚信协商的义务甚至恶意磋商，从而导致本约不能成立的，则违反义务的一方就应当承担赔偿对方信赖利益损失的违约责任。当然，若在预约中有定金、违约金责任条款约定，则应从约定。3、如果双方当事人在预约中，对于本约中的主要条款已经形成一致意见，具有确定性和可履行性，那么，双方对未来履行该协议都具有合理的期待，只要在已有预约协议的内容基础上，对协议进行补充、解释和细化，就完全能够达成一个完整的协议。在此情况下，若一方违反了预约协议，就应当承担如同违反本约一样的违约责任，对方不仅可以请求其履行预约协议，也可以要求赔偿因不能履行预约协议而造成的直接损失和间接损失。
在本文所述案例中，法院认为，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，对此，相对于将来所应当签订的本约合同来说，被告方应当承担缔约过失责任。而相对于原、被告签订的预订单而言，被告方则构成违约，被告因违约给原告造成的损失的赔偿范围，则应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。由于被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，故原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失，人民法院运用法律赋予的自由裁量权酌定为 15万元，是较为合理的，原告的这部分诉讼请求应当获得法院支持。
[1] 该案例载《最高人民法院公报》2012年第11期。
[2] 李开国、张铣：“论预约的效力及其违约责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。
[3] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
[4] 陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第234页。
[5] 彭插三、杨璐：“预约合同效力分析——商品房买卖合同效力争议问题”，载《判解研究》2005年第1辑，人民法院出版社2005年版，第115页。
[6] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第213页。
[7] 尹飞：“要约、要约邀请与预约的要约”，载《合同法评论》2004年第4辑。
[8] 陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第236页。
[8] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[10] 陈兆利：“试论商品房认购书及预约款”， 载//www.lawbooks.com.cn/lw/lw_view.asp?no=4475。
[11] 最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第五条中规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。” 双方当事人若约定了交易的主要条款，且条款相对完备，已可以根据这些基本条款缔结本约，则此类协议为“带未决条款的预约”。
[12] 符启林：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第96-99页。
[13] 钱玉林：“预约合同初论”，载《甘肃政法学院学报》总第69期。
[14] 俞里江：“商品房认购书的若干法律问题研究”，载http
原告：张励。
被告：徐州市同力创展房地产有限公司。
1999年6月，徐州市泉山区奎山办事处 (原奎山乡)奎西村旧村改造工程经徐州市有关部门批准分期实施。2003年10月，旧村改造工程二期启动，被告同力创展公司开始参与该工程，并将该工程定名为橙黄时代小区。建设的房屋部分用于安置原奎西村拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。被告同力创展公司参与上述旧村改造工程后即对其拟开发建设的部分楼盘对外进行出售。2004年2月16日，被告与原告张励签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：原告预订被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元／平方米，签订合同时单价不变；原告向被告预缴购房款5万元，合同签订时再缴付剩余房款25.8484万元。同日，原告按上述约定向被告交纳房款5万元。其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，被告同力创展公司未通知原告张励签订商品房买卖合同。
2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70％以上；2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现交框架等结构体系。因此，被告此后建设的橙黄时代小区的商品房套型面积发生了变化。拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，被告同力创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与原告张励签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室(89平方米)安置给拆迁户徐西成。
2010年1月21日，被告同力创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。2010年3月，原告张励起诉来院要求被告继续履行合同 (预订单)，后因故撤回起诉，并于2010年 11月16日再次诉讼，要求被告按原合同 (预订单)价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失10万元。审理过程中，原告张励表示，如被告同力创展公司确实无房可交，原告要求被告一次性给付33万元。
【审判】
徐州市泉山区人民法院经审理认为：
民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中且被告同力创展公司当时并未取得商品房预售许可，故首先需要确定该预订单的性质。
一、关于原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况 (包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”，其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。
二、关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的5万元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。
三、关于原告损失的确定问题。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为 15万元。
综上所述，对于原告张励要求被告同力创展公司交付不低于90平方米房屋一套的诉讼请求不予支持，但对其关于如被告无房可交则赔偿损失的主张予以采纳，并将损失数额确定为15万元。据此，徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，于2011年4月2日判决：一、被告同力创展公司于本判决生效后十日内退还原告张励预交的房款5万元；二、被告同力创展公司于本判决生效后十日内赔偿原告张励损失15万元。三、驳回原告张励的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
本案的关键，就在于裁判理由中所归纳的对原、被告所签订预订单的性质认定，即该预订单究竟是商品房买卖合同？还是属于被告辩称中的预约协议？还是属于商品房交易意向协议？它们在法律上的性质和后果有何不同？本案究竟应当如何处理？针对这些问题，笔者试图通过一些理论上的阐释和分析来作出回答。
一、关于预约协议的认定标准
市场是复杂的，市场主体之间的依赖程度有所不同，由古典契约法理论所构建起来的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能满足市场主体对缔约方式多样化的需要。而且在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的，[2]于是，出现了预约制度。所谓预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。[3]就是当事人之间约定将来订立具体合同的合同，将来订立的那个具体的合同为本约，而此前约定签订本约的合同为预约。按照私法自治原则，当事人享有广泛的合同自由，包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。我国《民法通则》及《合同法》均未提及“预约”这个词，但学理上是承认预约概念的，而且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条也规定：“当事人约定以交付定金作为合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该规定中的定金，指的就是“立约定金”，也叫做“预约定金”，实际上就是对订立合同的预约行为作出的法律上的认可。生活中通常表现为认购书、预定书、意向书，还有像本案中的预订单等，都是一种预约协议的形式。所谓预约协议，是商品房买卖双方当事人在签订商品房买卖合同之前所签订的一种法律文书，是双方对买卖商品房有关事宜进行初步法律确认的一种书面凭证。其内容一般包括双方当事人基本情况、商品房基本情况、购房款的计算及交付、签订正式合同的期限等。[4]因此，商品房认购中的预约协议是商品房买卖活动中较为常见的一种协议，通常都是因为签订正式商品房买卖合同的时机尚未成熟，为了将来能够订立正式的合同而进行的一种预先约定。
预约协议本质上应属于形式完备的合同，因为这个合同具有双方当事人确立合同关系、明确权利义务的一般性规定。但是，预约也显然与其他合同不一样，它是以将来需要再签订具体的合同为目的的。一个交易合同的成立往往需要多次反复的协商，至少对于进行协商的当事人来说，通常总会形成类似于阶段性成果的合意，一旦这种成果具有法律意义上的确定性，即使尚未对具体的事项达成一致意见而留待以后再行协商，也应当认定协商所形成的阶段性成果为预约内容，其应当对双方当事人产生约束作用。通过达成的预约，对未来双方之间能形成特定合同的目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。[5]同时，也可为将来订立本约打下一个相对稳定的基础。
在特殊情况下，即表面上看是要约邀请的内容，但当其进入到合同之中时，也会成为合同内容的一部分。例如，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”学者也承认如果在此后的缔约过程中当事人对要约邀请中的相关内容未再磋商或有相反意思表示，且相对人对此有合理信赖的，该内容可以作为默示条款而进入合同。[6]但显然，此种情形是以本约的成立为前提的，是对当事人意思的一种推定，单纯的要约邀请是不会一经对方承诺即可以成立合同的。而且，此种情形下要约邀请只是确定了合同的一部分内容。“而预约的要约则一经相对人承诺即成立合同，无须本约的成立为前提，也并非当事人意思的推定。预约的要约的内容构成了预约内容的全部。”[7]所以说，看一个协议究竟是意向书，还是预约，并不以其所冠之名为准，而是要看其是否成立合同的要约和承诺，而且要约的内容要具有确定性，可履行性。
在本文所述案例中，虽然原、被告双方签订的预订单，已对各自的名称或姓名、房号、建筑面积、单价、付款时间进行了约定，但因作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中，且被告方也没有取得商品房预售许可，故对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，需在签订买卖合同时再行协商。正如本案在裁判理由中所言，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴（购房款）”，其第五条更是明确约定“在甲方（被告）通知签定（订）《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定（订）《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约的认识是明确而不存在疑意的。双方于2004年2月16日签订的预订单，已经构成商品房认购中的预约，是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约协议。
二、预约协议的性质及其效力
由于预约具有自身独特的法律性质，而法律对其规范又不太周到，所以对其性质的认定，曾出现过许多说法：一是实践中的商品房认购书就属于法律上的预约合同，是当事人双方对将来订立本约即正式的商品房买卖合同的约定，是开发商与购房者订立正式合同的合意，而非房屋买卖合同本身；二是预约协议本身的内容，就是未来本约合同内容的组成部分，违反预约之约定也应承担违约责任；三是预约协议只是签订合同的意向书，并不属于合同。因为预约协议仅对正式合同的有关内容进行了大概约定，不能成立独立的合同；四是所谓预约协议仅仅为要约，购房人或者售房人违反预约的约定未能签订房屋买卖合同，属于一方没有承诺，无违约责任可言；五是预约协议本身为独立的合同，其可以与买卖合同并列，即如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式和内容上看，预约协议都已经符合合同的成立要件，即使日后签订正式合同，也不过是对预约协议的补充和进一步的细化。
出现这么多的观点，主要是因为法律上对预约协议的性质规定不明确，导致无法在实践中统一对待。不仅如此，在理论上，由于对预约包括所谓的意向书的法理研究不够深入，所以也导致各种观点频繁亮相。当然，比较一致的理论依据还是合同法理论上的预约理论。因此，必须从预约与本约的区别方面进行鉴别。预约合同与本约合同不是从属关系。在商品房买卖过程中，如果双方订立了所谓的预订协议，则该协议中通常都具有当事人身份情况、标的物情况、付款方式等内容，目的就是为了将来能够签订正式的商品房买卖合同，以明确双方具体的权利义务关系。而这个具体的合同的内容，在没有新约定的情况下，不应当与预约协议书中的内容发生冲突。这就是说，预约协议对将来的合同签订具有法律上的约束力。因此，如果在预约协议中约定当事人将来有签订合同的义务，或者约定了一些能够确定的义务，而一方当事人却予以违反，则另一方有权基于一方的不履行签订本约的行为，而诉请法院强制其履行。若一方对于预约协议所确定的义务不履行的，另一方也有权诉请要求其承担违约责任。可见预约的生效，使当事人负有将来按照预约规定的条件订立本约的义务。[8]比如在商品房预约买卖合同中，售房人负有为购房人保留确定的房屋并不得转卖他人的义务，购房人则负有在一定期间内交付定金（拆迁安置房除外）、与售房人签订正式合同的义务。违反预约虽然不能构成对本约的违反，但并不是没有任何责任。正如台湾学者史尚宽先生认为的那样：因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉与请求本约上债务的履行之诉可以合并提起。在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利。[9]即主张预约可以强制实际履行，不履行时应赔偿期待利益的损害。故笔者认为，如果是纯粹意义上的、以将来订立本约为内容的预约，应当对其订立本约的行为进行强制，若因预约一方当事人拒不签订本约而造成另一方损失的，另一方有权基于信赖利益请求对方承担赔偿责任。
有人认为，商品房预约协议所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括房号、价款、付款方式、房屋面积等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。 [10]笔者认为：在商品房预约协议具备购房合同主要内容的前提下，应当认为预约合同已经成立；如果开发商收取了购房款，则更说明双方当事人已经开始履行他们之间所达成的协议了。所以，应当把商品房预约协议就看成是一种已告成立的协议，否则，收取购房款就没有合法的依据。这种观点，实际上已为有关司法解释所肯定。11司法解释表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房预约协议视为购房合同。因此，只要预约协议确定了房号、面积和价格等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，售房人便负有为认购人保留预订的商品房的义务。但是应当注意的是，只有在售房人拒绝履行洽谈签约义务时，买受人才有权请求法院强制其将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，买受人仍然无权提出强制购买的请求。
在本文所述案例中，根据前文分析已经得出，原、被告双方之间签订的商品房预订单属于预约协议。既然如此，该预订单就应当对双方当事人具有拘束力，权利方有权要求义务方履行预约约定之义务，即被告方作为售房人负有为原告张励保留预订的商品房的义务。继而推导出本案被告负有与原告签订商品房交易合同的义务。本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，本约未能订立属于不可预料的情形，法院并未强制其与原告订立本约，但被告在未取得预售许可时出售商品房违反了有关法律法规，其行为具有违法性，同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此被告的行为仍不能免于其具有缔约上的过失责任。
三、违反预约协议的责任及其损失赔偿范围
有观点认为，预约当事人在他方当事人违反预约义务不订立本约时，只能请求赔偿信赖利益。由于本约尚未订立、生效，以社会的一般观念，当事人最终获得履行利益的盖然性还比较小。所以，当事人不能被判予履行利益，而只能被判予信赖利益。[12]还有观点认为，在我国法律中，赔偿信赖利益损失对应的责任救济机制是缔约过失责任制度，用缔约过失制度赔偿一方当事人信赖利益损失，其过错须发生在签订合同过程中。而违反预约这一独立合同义务而不履行，损害了基于预约协议本身产生的履行利益。如果将不履行预约义务理解为因信赖将来签订商品房买卖合同造成信赖利益的损失，等于否定了预约协议作为独立合同的法律地位。因此，若预约协议无特别约定，应适用《合同法》的一般规定，追究当事人的违约责任。有学者甚至直言，预约义务人违反预约合同的责任，在性质上就属于违约责任。[13]实际上，两种观点有分歧是因为其观察点不一致，一种观点是从商品房买卖合同的预约角度出发，认定其赔偿范围为信赖利益。另一种观点是从预约协议本身是一种独立合同的角度出发，认为其违反就应当按照合同法关于违约责任的规则处理。[14]
笔者认为，违反预约内容的行为具有违反合同义务的性质，同时，其行为又具有违反缔约上先契约义务的性质。尽管商品房买卖合同未正式签订，但是，由于当事人之间已经订立了预约协议，认购一方可能已经发生了一些费用或者放弃了其它购房的机会，如果将来不能成交，就会给当事人造成损失。而且签订认购书的目的，就是能在当事人之间建立一种互相信赖的机制。一方违反预约协议，在实质上是违反了本约缔结过程中的先契约义务，破坏了缔约人之间基于信赖关系而形成的对缔结本约的合理期待，故在性质上属缔约过失行为。所以，在就违反预约的责任承担方式无特别约定的情况下，违约方应当赔偿非违约方的信赖利益损失。具体来说，应当区分不同的情况进行处理：1、如前所述，如果双方所签订的预约仅仅是约定双方应签订本约，那么，双方只负有诚实磋商的义务，在本约未能成立情况下，各方并不负任何责任；2、如果一方未能履行诚信协商的义务甚至恶意磋商，从而导致本约不能成立的，则违反义务的一方就应当承担赔偿对方信赖利益损失的违约责任。当然，若在预约中有定金、违约金责任条款约定，则应从约定。3、如果双方当事人在预约中，对于本约中的主要条款已经形成一致意见，具有确定性和可履行性，那么，双方对未来履行该协议都具有合理的期待，只要在已有预约协议的内容基础上，对协议进行补充、解释和细化，就完全能够达成一个完整的协议。在此情况下，若一方违反了预约协议，就应当承担如同违反本约一样的违约责任，对方不仅可以请求其履行预约协议，也可以要求赔偿因不能履行预约协议而造成的直接损失和间接损失。
在本文所述案例中，法院认为，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，对此，相对于将来所应当签订的本约合同来说，被告方应当承担缔约过失责任。而相对于原、被告签订的预订单而言，被告方则构成违约，被告因违约给原告造成的损失的赔偿范围，则应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。由于被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，故原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失，人民法院运用法律赋予的自由裁量权酌定为 15万元，是较为合理的，原告的这部分诉讼请求应当获得法院支持。
[1] 该案例载《最高人民法院公报》2012年第11期。
[2] 李开国、张铣：“论预约的效力及其违约责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。
[3] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
[4] 陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第234页。
[5] 彭插三、杨璐：“预约合同效力分析——商品房买卖合同效力争议问题”，载《判解研究》2005年第1辑，人民法院出版社2005年版，第115页。
[6] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第213页。
[7] 尹飞：“要约、要约邀请与预约的要约”，载《合同法评论》2004年第4辑。
[8] 陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第236页。
[8] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[10] 陈兆利：“试论商品房认购书及预约款”， 载//www.lawbooks.com.cn/lw/lw_view.asp?no=4475。
[11] 最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第五条中规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。” 双方当事人若约定了交易的主要条款，且条款相对完备，已可以根据这些基本条款缔结本约，则此类协议为“带未决条款的预约”。
[12] 符启林：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第96-99页。
[13] 钱玉林：“预约合同初论”，载《甘肃政法学院学报》总第69期。
[14] 俞里江：“商品房认购书的若干法律问题研究”，载http
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