法学论文
肖峰博士：医疗产品责任主体及其追偿简析（上）
作者：姚艳艳 律师 时间：2018年01月27日
【相关法条】
2000年修正《中华人民共和国产品责任法》第四十三条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
2006年《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十四条：生产、销售本法第三十三条所列农产品，给消费者造成损害的，依法承担赔偿责任。
农产品批发市场中销售的农产品有前款规定情形的，消费者可以向农产品批发市场要求赔偿；属于生产者、销售者责任的，农产品批发市场有权追偿。消费者也可以直接向农产品生产者、销售者要求赔偿。
2010年《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
2013年修正《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构、缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。
医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。
因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。
【正文内容】
在医疗损害责任纠纷中，因药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品的缺陷，造成患者损害的情形较为常见。该类损害的发生与药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品的生产者、销售者未尽到法定义务直接相关。为了更好维护患者权益，方便患者受损害后及时主张权益，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十九条明确规定“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。《侵权责任法》施行后，患者为确保索赔能执行到位，在引用第五十九条维权时，经常会将药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品生产者与医疗机构列为共同被告，主张他们彼此间承担连带责任。甚至在个案中，还有将缺陷医疗产品的销售者追加为共同被告，要求其对医疗损害承担连带责任的情形。此时，对于医疗机构和医疗产品生产者、销售者同时被起诉或者被追加时，如何确定他们的责任，实务中争议较大。此外，由于该条只规定了医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿，并未涉及缺陷医疗产品生产者赔偿后是否有权向因自身过错导致医疗产品存在缺陷的医疗机构进行追偿的问题。故司法实务中，一旦缺陷医疗产品生产者赔偿后以医疗机构对导致医疗产品存在缺陷或者血液不合格存在过错为由，向医疗机构追偿，此时就因存在上述立法不详而产生新的争议。除此之外，司法实务中，还对何谓医疗产品缺陷存在认定标准上的分歧。为解决上述问题，试分析如下：
一、缺陷医疗产品的认定标准与责任主体
《侵权责任法》第五十九条已经规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。该条中的“药品、消毒药剂、医疗器械”符合《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第二条规定的“经过加工、制作，用于销售”的产品特征，属于产品，当无疑义。这里要明确的是本文已将《侵权责任法》第五十九条规定的药品、消毒药剂、医疗器械抽象为医疗产品这一概念。所谓医疗产品一般认为是医疗机构及其医务人员向患者提供的医疗、预防、保健服务所需借助的直接作用于患者机体的一系列物质因素。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害司法解释》）之所以以“医疗产品”替代药品、消毒药剂、医疗器械等具体产品的列举，一方面是为与民事案由规定的“医疗产品责任纠纷”这一案由保持一致；另一方面也是让司法解释适用对象更具开放性，通过抽象规定可以包容药品、消毒药剂、医疗器械之外的其他用于医疗的产品。至于“医疗产品的缺陷”认定标准，则可参考《产品质量法》第四十六条的规定，即“是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。具体而言，认定药品缺陷主要依据的是国家或地方制定的药品质量标准，不符合药品质量标准的，就应被认定为缺陷药品。但能不能反向解释为，只要符合相关标准的药品就可以直接认定为无缺陷药品？“是药三分毒”，任何药品在治疗疾病的同时都可能给患者造成新的损害。但药品又是医疗机构治愈患者疾病不可或缺的。因此，药品本质上是一种“不可或缺、不可避免的不安全产品”。故从有效保护患者合法权益角度，即便该药品符合相关标准，但只要有证据证明药品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，也应认定为药品有缺陷。消毒药剂和医疗器械缺陷的认定标准亦与药品相同。司法实践中，消毒药剂的缺陷主要表现为消毒药剂未达到消毒、杀菌效果，进而间接造成患者受到病菌感染等损害。而医疗器械的缺陷主要表现为外用医疗器械不牢固导致的对患者造成的外部物理性损害；或内用医疗器械对人体器官、神经组织造成的物理性损伤等。
既然药品、消毒药剂、医疗器械属于产品范畴，那么当这些产品存在缺陷导致患者在接受诊疗过程中受到损害时，患者当然可以依据《产品质量法》第四十三条和《侵权责任法》第四十三条向医疗产品生产者主张损害赔偿。不仅如此，《侵权责任法》第五十九条还规定患者也可以向医疗机构主张损害赔偿。一般而言，医疗机构并非缺陷医疗产品的生产者或者销售者，本不应承担该产品责任。之所以将医疗机构纳入责任主体范畴，主要是从保护患者这一弱势群体及风险分担角度考虑。而且，医疗机构承担责任后再向医疗产品生产厂家索赔，也比患者更容易提供依据和理由。事实上，医疗机构自身专业性更有能力证明生产厂家有过错，对后者的追偿也更有条件。但与《产品质量法》第四十三条和《侵权责任法》第四十三条的规定相比，《侵权责任法》第五十九条忽略了医疗产品销售者的责任承担问题。在产品责任中，对于销售者承担何种责任，存在争议。我们认为，此时销售者承担的责任和生产者承担的责任一样，都是严格责任。这也是基于对因产品缺陷导致损害的被侵权人利益保护的需要，各国产品责任法大都确立了生产者与销售者对外承担全部责任的规则。而具体由谁承担责任，根据受害人的主张来确定。流通过程中所有的产品提供者，包括销售者都要对缺陷产品导致损害的被侵权人承担责任。因此，在医疗损害司法解释起草中，弥补了《侵权责任法》的缺漏，将销售者纳入责任承担主体范畴。即患者可以向缺陷医疗产品的生产者请求赔偿，也可以向缺陷医疗产品的销售者请求赔偿。当然，还可以对患者进行诊疗的医疗机构请求赔偿。
二、缺陷医疗产品造成患者损害的责任方式
从司法实践反馈情况来看，患者以缺陷医疗产品导致其受损提起诉讼时，经常会将上述几者同时列为共同被告，让他们共同承担责任。其背后动因在于：一是通过多列被告，可以确保损害赔偿责任有人承担；二是通过多列被告，可以确保赔偿金额执行到位；三是通过多列被告，可以选择更有利于自己索赔的管辖法院；四是通过多列被告，可以选择更有利于自己的赔偿标准主张赔偿等等。对此，司法实践中存在很大争议：第一种意见认为，从尊重当事人意思自治，最大化为其提供救济出发，可以确定由他们共同承担损害赔偿责任，然后再确定他们内部之间的追偿权;第二种意见则认为，这时应当判定缺陷医疗产品的直接生产者承担损害赔偿责任，而没有必要让医疗机构先承担责任，再进行追偿，造成新的讼累；第三种意见则认为，根据《侵权责任法》第五十九条的文义解释，不能将缺陷医疗产品的销售者列为被告，让其承担损害赔偿责任。在医疗损害司法解释起草过程中，我们一开始采纳的是上述第一种意见。即明确规定缺陷医疗产品的生产者、销售者与医疗机构应当承担连带责任，以最大程度保证患者受损权益能得到救济。部分省、自治区、直辖市的高级人民法院及我院相关部门也赞成这一意见。而且《欧洲经济共同体产品责任指令》第5条也规定：“ 依本指令规定，在不违反成员国有关分担或追偿权的法律规定的前提下，两个或两个以上对同一损害负责的人应当承担连带责任”。但全国人大常委会法工委回复意见则建议将原有表述“患者请求医疗机构、医疗产品的生产者或者血液提供机构承担连带责任的”修改为“患者向医疗机构、医疗产品的生产者或者血液提供机构请求赔偿的”。经研究，我们认为将之规定为“患者请求医疗机构、缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的”更为合理。理由在于，第一，《侵权责任法》已规定是否承担连带责任应由法律规定。《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。连带责任是一种加重责任，对责任人较为苛刻，承担连带责任会使责任人处于较为不利的地位。因此，《侵权责任法》特意加了“法律规定”的前提。故在审判过程中确定承担连带责任时，法官必须严格遵循法律规定，不能随意自由裁量，从而加重责任人的负担。具体到医疗产品损害赔偿纠纷中，在法律没有明确规定的情况下，通过司法解释，直接规定医疗机构和医疗产品生产者、销售者承担连带责任涉及到对当事人责任的加重，与《侵权责任法》的立法精神存在不一致之处。第二，现行立法均未规定连带责任。例如2000年修正《产品责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。该责任承担模式被《消费者权益保护法》所继受。例如该法第四十条第二款规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
不采纳上述第二种意见判决由最终承担责任的主体承担责任的做法，理由有三：其一，若最终承担责任的主体没有清偿能力，则患者可能得不到应有救济，这与《侵权责任法》第五十九条规定应充分救济患者的立法目的不符；其二，如果直接判决缺陷产品生产者承担责任，意味着患者向缺陷医疗产品销售者、医疗机构主张索赔的途径也被实质剥夺，不利于充分维护患者利益；其三，按照这一思路，在人民法院依照职权追加缺陷医疗产品生产者的情形，在原告坚持不变更原来对医疗机构的诉讼请求的情况下，人民法院则面临着要对原告诉讼请求判决驳回的问题，这可能会与《侵权责任法》第五十九条、第四十三条规定的内容相悖。至于第三种意见则忽视了医疗产品的销售者导致医疗产品缺陷的情形，既不利于患者权益的周延救济，也不符合侵权人责任自负的基本法理。由上，《医疗损害司法解释》第二十一条既没有规定以上主体之间的连带责任，也没有规定以上主体承担损害赔偿责任的先后顺序。再结合该条第二款关于医疗机构承担损害赔偿责任后向其他责任主体追偿的规定进行体系解释，应该可以得出其第一款仍采《侵权责任法》第五十九条不真正连带责任的基本立场。也即在医疗产品责任纠纷中，医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构对患者承担的是不真正连带债务。所谓不真正连带债务，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的对同一债权人之同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。中国大陆学界对不真正连带之债的构成要件，形成了如下通说，即为“四要件说”：要件一，债权人对数个债务人分别享有独立的请求权；要件二，数个债务偶然结合；要件三，数个债务人承担同一给付；要件四，数个债务人之间没有内部分担关系，即使求偿也非基于分担关系，而是基于终局责任的承担。从《侵权责任法》第五十条规定来看，患者可以在医疗机构、医疗产品生产者、销售者中择一起诉。但司法实践中对患者能否将上述责任主体同时列为被告则存在争议：一种观点认为，患者与医疗机构、医疗产品生产者、销售者存在各自不同的法律关系，其诉讼标的不同，不能将之列为共同被告提起诉讼。患者要么择一起诉，要么分别起诉；第二种观点认为，患者虽然是基于不同法律关系向不同责任主体提起诉讼，但是如果其中部分诉讼标的属于同一种类，符合普通共同诉讼条件，则可以仅就此部分诉讼标的合并审理。例如医疗机构、医疗产品销售者对医疗产品缺陷产生均有过错的情形。第三种观点认为，患者可以分别起诉也可同时起诉上述责任主体。在不真正连带债务虽是基于不同的原因而发生，但数债务负有同一给付标的，具有牵连关系，符合“诉的合并”的本质性要件，应当赋予债权人以选择权，应当允许债权人同时起诉数债务人，将其列为共同被告，同时也应当允许债权人分别起诉。我们认为，不真正连带债务虽是基于不同的原因而发生，但数债务负有同一给付标的，具有牵连关系，符合“诉的合并”的本质性要件，故应当赋予债权人以选择权，既允许其分别起诉，也允许其同时起诉数债务人，将其列为共同被告。与此同时，人民法院必要时也可依职权追加相关当事人参加诉讼。这符合不真正连带责任的本质特征，也符合食品、药品责任中倾斜保护消费者的基本精神。对此，最高人民法院颁布的《最高人民法院关系审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条已作类似规定。基于上述考虑，为避免实务中将索赔方式片面理解为患者只可择一责任主体提出请求，《医疗损害司法解释》第二十一条第一款并未采用《侵权责任法》第五十九条中“患者可以向。。。，也可以向。。。请求赔偿”的表述方式，而是直接规定“患者请求。。。、。。。、。。。。承担赔偿责任的”。具体而言，则是指患者既可向上述任一责任主体主张医疗损害赔偿，又可同时起诉上述责任主体要求共同承担医疗损害赔偿责任。不管采取哪种救济方式，只要患者的损害得到了充分救济，其他责任主体对患者应承担的责任亦同时消灭。至于以上责任主体内部的责任划分则可以通过规定行使追偿权的方式实现。
2000年修正《中华人民共和国产品责任法》第四十三条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
2006年《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十四条：生产、销售本法第三十三条所列农产品，给消费者造成损害的，依法承担赔偿责任。
农产品批发市场中销售的农产品有前款规定情形的，消费者可以向农产品批发市场要求赔偿；属于生产者、销售者责任的，农产品批发市场有权追偿。消费者也可以直接向农产品生产者、销售者要求赔偿。
2010年《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
2013年修正《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构、缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。
医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。
因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。
【正文内容】
在医疗损害责任纠纷中，因药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品的缺陷，造成患者损害的情形较为常见。该类损害的发生与药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品的生产者、销售者未尽到法定义务直接相关。为了更好维护患者权益，方便患者受损害后及时主张权益，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十九条明确规定“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。《侵权责任法》施行后，患者为确保索赔能执行到位，在引用第五十九条维权时，经常会将药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品生产者与医疗机构列为共同被告，主张他们彼此间承担连带责任。甚至在个案中，还有将缺陷医疗产品的销售者追加为共同被告，要求其对医疗损害承担连带责任的情形。此时，对于医疗机构和医疗产品生产者、销售者同时被起诉或者被追加时，如何确定他们的责任，实务中争议较大。此外，由于该条只规定了医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿，并未涉及缺陷医疗产品生产者赔偿后是否有权向因自身过错导致医疗产品存在缺陷的医疗机构进行追偿的问题。故司法实务中，一旦缺陷医疗产品生产者赔偿后以医疗机构对导致医疗产品存在缺陷或者血液不合格存在过错为由，向医疗机构追偿，此时就因存在上述立法不详而产生新的争议。除此之外，司法实务中，还对何谓医疗产品缺陷存在认定标准上的分歧。为解决上述问题，试分析如下：
一、缺陷医疗产品的认定标准与责任主体
《侵权责任法》第五十九条已经规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。该条中的“药品、消毒药剂、医疗器械”符合《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第二条规定的“经过加工、制作，用于销售”的产品特征，属于产品，当无疑义。这里要明确的是本文已将《侵权责任法》第五十九条规定的药品、消毒药剂、医疗器械抽象为医疗产品这一概念。所谓医疗产品一般认为是医疗机构及其医务人员向患者提供的医疗、预防、保健服务所需借助的直接作用于患者机体的一系列物质因素。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害司法解释》）之所以以“医疗产品”替代药品、消毒药剂、医疗器械等具体产品的列举，一方面是为与民事案由规定的“医疗产品责任纠纷”这一案由保持一致；另一方面也是让司法解释适用对象更具开放性，通过抽象规定可以包容药品、消毒药剂、医疗器械之外的其他用于医疗的产品。至于“医疗产品的缺陷”认定标准，则可参考《产品质量法》第四十六条的规定，即“是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。具体而言，认定药品缺陷主要依据的是国家或地方制定的药品质量标准，不符合药品质量标准的，就应被认定为缺陷药品。但能不能反向解释为，只要符合相关标准的药品就可以直接认定为无缺陷药品？“是药三分毒”，任何药品在治疗疾病的同时都可能给患者造成新的损害。但药品又是医疗机构治愈患者疾病不可或缺的。因此，药品本质上是一种“不可或缺、不可避免的不安全产品”。故从有效保护患者合法权益角度，即便该药品符合相关标准，但只要有证据证明药品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，也应认定为药品有缺陷。消毒药剂和医疗器械缺陷的认定标准亦与药品相同。司法实践中，消毒药剂的缺陷主要表现为消毒药剂未达到消毒、杀菌效果，进而间接造成患者受到病菌感染等损害。而医疗器械的缺陷主要表现为外用医疗器械不牢固导致的对患者造成的外部物理性损害；或内用医疗器械对人体器官、神经组织造成的物理性损伤等。
既然药品、消毒药剂、医疗器械属于产品范畴，那么当这些产品存在缺陷导致患者在接受诊疗过程中受到损害时，患者当然可以依据《产品质量法》第四十三条和《侵权责任法》第四十三条向医疗产品生产者主张损害赔偿。不仅如此，《侵权责任法》第五十九条还规定患者也可以向医疗机构主张损害赔偿。一般而言，医疗机构并非缺陷医疗产品的生产者或者销售者，本不应承担该产品责任。之所以将医疗机构纳入责任主体范畴，主要是从保护患者这一弱势群体及风险分担角度考虑。而且，医疗机构承担责任后再向医疗产品生产厂家索赔，也比患者更容易提供依据和理由。事实上，医疗机构自身专业性更有能力证明生产厂家有过错，对后者的追偿也更有条件。但与《产品质量法》第四十三条和《侵权责任法》第四十三条的规定相比，《侵权责任法》第五十九条忽略了医疗产品销售者的责任承担问题。在产品责任中，对于销售者承担何种责任，存在争议。我们认为，此时销售者承担的责任和生产者承担的责任一样，都是严格责任。这也是基于对因产品缺陷导致损害的被侵权人利益保护的需要，各国产品责任法大都确立了生产者与销售者对外承担全部责任的规则。而具体由谁承担责任，根据受害人的主张来确定。流通过程中所有的产品提供者，包括销售者都要对缺陷产品导致损害的被侵权人承担责任。因此，在医疗损害司法解释起草中，弥补了《侵权责任法》的缺漏，将销售者纳入责任承担主体范畴。即患者可以向缺陷医疗产品的生产者请求赔偿，也可以向缺陷医疗产品的销售者请求赔偿。当然，还可以对患者进行诊疗的医疗机构请求赔偿。
二、缺陷医疗产品造成患者损害的责任方式
从司法实践反馈情况来看，患者以缺陷医疗产品导致其受损提起诉讼时，经常会将上述几者同时列为共同被告，让他们共同承担责任。其背后动因在于：一是通过多列被告，可以确保损害赔偿责任有人承担；二是通过多列被告，可以确保赔偿金额执行到位；三是通过多列被告，可以选择更有利于自己索赔的管辖法院；四是通过多列被告，可以选择更有利于自己的赔偿标准主张赔偿等等。对此，司法实践中存在很大争议：第一种意见认为，从尊重当事人意思自治，最大化为其提供救济出发，可以确定由他们共同承担损害赔偿责任，然后再确定他们内部之间的追偿权;第二种意见则认为，这时应当判定缺陷医疗产品的直接生产者承担损害赔偿责任，而没有必要让医疗机构先承担责任，再进行追偿，造成新的讼累；第三种意见则认为，根据《侵权责任法》第五十九条的文义解释，不能将缺陷医疗产品的销售者列为被告，让其承担损害赔偿责任。在医疗损害司法解释起草过程中，我们一开始采纳的是上述第一种意见。即明确规定缺陷医疗产品的生产者、销售者与医疗机构应当承担连带责任，以最大程度保证患者受损权益能得到救济。部分省、自治区、直辖市的高级人民法院及我院相关部门也赞成这一意见。而且《欧洲经济共同体产品责任指令》第5条也规定：“ 依本指令规定，在不违反成员国有关分担或追偿权的法律规定的前提下，两个或两个以上对同一损害负责的人应当承担连带责任”。但全国人大常委会法工委回复意见则建议将原有表述“患者请求医疗机构、医疗产品的生产者或者血液提供机构承担连带责任的”修改为“患者向医疗机构、医疗产品的生产者或者血液提供机构请求赔偿的”。经研究，我们认为将之规定为“患者请求医疗机构、缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的”更为合理。理由在于，第一，《侵权责任法》已规定是否承担连带责任应由法律规定。《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。连带责任是一种加重责任，对责任人较为苛刻，承担连带责任会使责任人处于较为不利的地位。因此，《侵权责任法》特意加了“法律规定”的前提。故在审判过程中确定承担连带责任时，法官必须严格遵循法律规定，不能随意自由裁量，从而加重责任人的负担。具体到医疗产品损害赔偿纠纷中，在法律没有明确规定的情况下，通过司法解释，直接规定医疗机构和医疗产品生产者、销售者承担连带责任涉及到对当事人责任的加重，与《侵权责任法》的立法精神存在不一致之处。第二，现行立法均未规定连带责任。例如2000年修正《产品责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。该责任承担模式被《消费者权益保护法》所继受。例如该法第四十条第二款规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
不采纳上述第二种意见判决由最终承担责任的主体承担责任的做法，理由有三：其一，若最终承担责任的主体没有清偿能力，则患者可能得不到应有救济，这与《侵权责任法》第五十九条规定应充分救济患者的立法目的不符；其二，如果直接判决缺陷产品生产者承担责任，意味着患者向缺陷医疗产品销售者、医疗机构主张索赔的途径也被实质剥夺，不利于充分维护患者利益；其三，按照这一思路，在人民法院依照职权追加缺陷医疗产品生产者的情形，在原告坚持不变更原来对医疗机构的诉讼请求的情况下，人民法院则面临着要对原告诉讼请求判决驳回的问题，这可能会与《侵权责任法》第五十九条、第四十三条规定的内容相悖。至于第三种意见则忽视了医疗产品的销售者导致医疗产品缺陷的情形，既不利于患者权益的周延救济，也不符合侵权人责任自负的基本法理。由上，《医疗损害司法解释》第二十一条既没有规定以上主体之间的连带责任，也没有规定以上主体承担损害赔偿责任的先后顺序。再结合该条第二款关于医疗机构承担损害赔偿责任后向其他责任主体追偿的规定进行体系解释，应该可以得出其第一款仍采《侵权责任法》第五十九条不真正连带责任的基本立场。也即在医疗产品责任纠纷中，医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构对患者承担的是不真正连带债务。所谓不真正连带债务，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的对同一债权人之同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。中国大陆学界对不真正连带之债的构成要件，形成了如下通说，即为“四要件说”：要件一，债权人对数个债务人分别享有独立的请求权；要件二，数个债务偶然结合；要件三，数个债务人承担同一给付；要件四，数个债务人之间没有内部分担关系，即使求偿也非基于分担关系，而是基于终局责任的承担。从《侵权责任法》第五十条规定来看，患者可以在医疗机构、医疗产品生产者、销售者中择一起诉。但司法实践中对患者能否将上述责任主体同时列为被告则存在争议：一种观点认为，患者与医疗机构、医疗产品生产者、销售者存在各自不同的法律关系，其诉讼标的不同，不能将之列为共同被告提起诉讼。患者要么择一起诉，要么分别起诉；第二种观点认为，患者虽然是基于不同法律关系向不同责任主体提起诉讼，但是如果其中部分诉讼标的属于同一种类，符合普通共同诉讼条件，则可以仅就此部分诉讼标的合并审理。例如医疗机构、医疗产品销售者对医疗产品缺陷产生均有过错的情形。第三种观点认为，患者可以分别起诉也可同时起诉上述责任主体。在不真正连带债务虽是基于不同的原因而发生，但数债务负有同一给付标的，具有牵连关系，符合“诉的合并”的本质性要件，应当赋予债权人以选择权，应当允许债权人同时起诉数债务人，将其列为共同被告，同时也应当允许债权人分别起诉。我们认为，不真正连带债务虽是基于不同的原因而发生，但数债务负有同一给付标的，具有牵连关系，符合“诉的合并”的本质性要件，故应当赋予债权人以选择权，既允许其分别起诉，也允许其同时起诉数债务人，将其列为共同被告。与此同时，人民法院必要时也可依职权追加相关当事人参加诉讼。这符合不真正连带责任的本质特征，也符合食品、药品责任中倾斜保护消费者的基本精神。对此，最高人民法院颁布的《最高人民法院关系审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条已作类似规定。基于上述考虑，为避免实务中将索赔方式片面理解为患者只可择一责任主体提出请求，《医疗损害司法解释》第二十一条第一款并未采用《侵权责任法》第五十九条中“患者可以向。。。，也可以向。。。请求赔偿”的表述方式，而是直接规定“患者请求。。。、。。。、。。。。承担赔偿责任的”。具体而言，则是指患者既可向上述任一责任主体主张医疗损害赔偿，又可同时起诉上述责任主体要求共同承担医疗损害赔偿责任。不管采取哪种救济方式，只要患者的损害得到了充分救济，其他责任主体对患者应承担的责任亦同时消灭。至于以上责任主体内部的责任划分则可以通过规定行使追偿权的方式实现。
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