前 言
        在办私房征收利益分割案件的过程中，我们常常遇到这样的情况，当事人一家因知情或支内等政策回沪，几十年住不进父母遗留的老房，居无定所，现在老房被征收，家族十几口对于近千万的补偿款分割各执己见，争执不下。 
        此时的原告方往往都是共同原告，他们以部分原告对被征收房屋的所有权基础，立足于婚姻家庭关系，携其他诸如妻子、儿女甚至父母一并向家族内的其他成员主张分割征收补偿利益，他们的诉求很明了，要争取产权份额对应的价值补偿，也要争取其他非产权人的受安置利益，而对方当事人则往往提出，没有实际居住的人无权分割，依据是： 
        71号令中的“征收居住房屋的，被征收人取得货币补偿款、产权调换房屋后，应当负责安置房屋使用人”和“房屋使用人，是指实际占用房屋的单位和个人”。 
        对方提出的依据显然没有错，但法院是否会直接支持对方的意见？这关乎如何理解“房屋使用人”概念。

对房屋使用人概念的把握 
        房屋使用人，是本市私房政策中唯一明文确定可以获得安置的主体，但究竟何为“实际占用房屋的单位和个人”，71号令没有规定，其他规范性文件没有，连司法文件也没有。 
        目前上海法院审理房屋动拆迁利益分割纠纷的依据主要是上海高院关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件的解答，该解答关于国有土地上私有房屋的拆迁补偿款如何分割的规定仅有一条三款，即： 
        “因落实政策而恢复所有权的代理经租房屋拆迁补偿款的分割，一般归所有权人。实际居住人的安置问题，按照本市有关政策处理。 
        通过市场买卖取得的使用权公有居住房屋被拆迁后，所得到的货币补偿款，一般应归出资人所有。 
        售后公房在性质上属于私有房屋，应当按照私有房屋拆迁补偿款份额划分的原则处理。” 

        这些远早于71号令的规定，只提到几种公私交叉属性房屋拆迁利益如何处理的问题，并没有明确私房征收利益分割的一般原则，许多人认为71号令中有关被征收人对房屋使用人安置义务规则的设定，解决了这个久悬未决的问题。其实不然，如果我们足够严谨，就会发现解答的最后一条是这样提出的：

“本《解答》下发前已经生效的案件，不再适用本《解答》。鉴于相关规定以及本《解答》内容都还比较原则的现实情况，各法院民事法官在适用本《解答》意见处理案件时，对本《解答》尚未考虑周全的特殊情况，可以根据案件的具体情况酌情确定和调整当事人的拆迁补偿款份额。”

这是一个巨大的伏笔，也反映了上海高院对政府规定能否妥当调整房屋拆迁利益分配民事关系的基本态度：如果相关规定过于原则，法官就有裁量权。

这个《解答》目前仍未被废止，而71号令的规定显然过于原则： 
        所谓“实际占用房屋的单位和个人”，何为“实际使用”，何为“占用”，看似明晰，却丝毫经不起推敲。比如曾经使用是否属于“实际使用”？占用多久能够达到“实际使用人”的认定标准？没有居住，但空关管理、居住、仓储、出租各作如何认定？再比如家庭矛盾住不进去，居住改善迁出来等等，倘若只考虑房屋使用现状，是否公平？又比如在听闻拆迁消息时，允许其他家庭成员迁入户籍的，如何处理？


没有标准答案。 
        司法实践中，“房屋使用人”并不是私房征收利益分配案件中法院唯一采用的概念，应安置人口、出资人、甚至公房征收利益分配案件中最典型的“共同居住人”概念也可能适用于私房征收利益分配案件中。

这与71号令规定不符，但却绝对不是法律适用错误： 
        71号令不属于国家层面的法律、行政法规，也不属于地方人大颁布的地方性法规，充其量只能算是地方政府规章；

根据《民事诉讼法》第七条，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。 
        《民法总则》第十条，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 
        《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。
第六条，对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。 

        所以，法院在审理私房征收利益分配民事纠纷中，除非需要，否则没有必须适用71号令的义务。 

        而事实上，《国有土地上房屋征收与补偿实施条例》及本市71号令颁布后，本市国有土地上房屋（不包括集体土地）拆迁中由动迁部门认定安置人口并载于动迁协议的模式不复存在，原有的一些相关规范性文件被陆续废止，除非特殊情况，应安置人员的认定权限收归法院。 

        这应该是我们看到类似案件中司法裁判任意性加大的原因之一。

实践中私房征收安置人口的认定 
        那么实践中上海法院如何认定私房征收中的应安置人口（注：本律师认为根据目前的司法实践，使用“应安置人口”概念，较“房屋使用人”概念更近于法院的审判精神）呢？对此我们归纳应区分两种情况：

第一种是被征收户已被认定为居住困难户的情形 
        根据《国有土地上征收与补偿实施条例》第十八条，征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定。 

        而71号令第三十二条则规定，居住困难的被征收人、公有房屋承租人应当向所在区（县）住房保障机构提出居住困难审核申请，并提供相关证明材料。 

        区（县）住房保障机构应当按照本细则以及本市经济适用住房的相关规定对居住困难户进行认定，并将经认定符合条件的居住困难户及其人数在征收范围内公示，公示期为15日。公示期内有异议的，由区（县）住房保障机构在15日内进行核查和公布。 

        可见，在被征收户符合住房保障条件的情况下，认定居住困难户，增加保障补贴实质上是行政机关根据《国有土地上房屋征收与补偿实施条例》具有的给予被征收户优先住房保障的法定职责，根据司法权不干涉行政权的一般原则，在被征收户已被认定为居住困难户的情况下，法院无权另就该户应安置人口再行认定，应严格以区（县）住房保障机构核定的为准，法院没有裁量权。 

        如果有人对此有异议，正确的救济途径只有以下几种： 
        对居住困难户的认定决定提出行政复议或者行政诉讼； 
        对基于错误居住困难户认定决定订立的征收补偿协议提起行政诉讼； 
        别无他法。 

        第二种是被征收户未被认定为居住困难户的情形 
        根据前述，这种情形下私房征收分配中的应安置人口由法院认定。 

        虽然71号令中仅以“实际占用房屋的单位和个人”对房屋使用人作出界定，但我们归纳审判实践中法院认定私房征收应安置人口的裁判口径则主要是参考公房同住人的认定规则，不过基于对产权人利益保护及区别于福利性质房屋的考虑，私房应安置人口，采用更加严格的标准。

各要素在私房征收中的具体把握
1、户籍在册
根据法律规定，公民以户籍登记地址为住所，户口迁离一般在法律上构成公民住所迁移的标志，当事人在征收决定作出时，户籍已经迁出被征收房屋或者在该户内从未有过过户籍登记历史的，即已经脱离或者从未建立过与被征收房的使用联系，其对被征收房屋不具有客观的居住需求和使用利益，一般无安置利益可言，但根据我们国家的户籍管理规定，应该有几种情况属于例外： 
        （1）征收决定作出时，因服兵役、读大学、服刑等原因户籍迁出被征收房屋的，在具备其他应安置要素的情况下，应当视为应安置人口； 
        （2）与户内人员无法定亲属关系，仅因帮助性质迁入户口的，不发生被征收人的安置义务，应当排除； 
        （3）据被征收房屋发生增配历史，户籍迁入增配房屋的，不必然丧失安置利益，应视增配处房屋情况考量。 
        （4）虽无本市户口，但因结婚在本处实际居住满五年的，在符合其他因素的情况下，可能作为被安置人获得安置。

2、使用状况 
        首先是使用形式，最典型的使用状况应当是居住，但在居住之外，当事人以自主意思出租、仓储、置放日常用品甚至空关管理等形式对被征收房屋的具体部位实现管领和控制利益的，在实务中也被视为实际使用；其次是使用时间，至被征收时仍然持续使用的，自不必论，但是因历史原因曾经在被征收房屋内长期稳定居住过，至征收决定作出时，已不在内居住的，则应综合迁出原因、他处住房情况，如因家庭矛盾居住困难等客观情况综合进行判定。

3、他处住房 
        鉴于私房权利性质的特殊性，我们认为私房安置的本质与公房征收不同，公房征收补偿的本质，是本市政府或者代表政府的出租人给予符合条件的居民同等住房保障的福利待遇，归根结底是政府住房保障功能的形式变化和延伸，所以它的主要内容是福利性质的，居民应获利益的主要权源是其居民资格；而私房征收补偿，则更多的是对房屋价值本身的替代补偿，并附之以政府附加的福利待遇，其主要内容是房屋价值补偿，被安置人应获利益的主要权源在于其基于历史居住现状、家庭或法定亲属关系以及其他民事法律关系给被征收人所有人造成的所有权负担。 
        基于以上考虑，我们认为而且在审判实务中，私房征收分配过程中的他处住房因素，是涵盖所有公私属性的房屋及住房条件的，即如果该人在他处现实持有或者享有过任何住房或者住房性质权利，且这种权利足以消除对被征收人所有权的权利负担的，均应免除被征收人的安置义务。

4、特殊人员
在我们处理的案件中，常常出现典型房屋使用人之外的人员类型，比如出资人、实际搭建人、未成年人等，该类人员应区别与产权人或应安置人口的关系处理，其中： 
        （1）出资人，根据法律规定，当事人可以根据建造行为或者买卖行为获得房屋的产权，因此以共同建造或者购买房屋为目的的出资人虽然没有被登记为产权人，在法律上可能具有类同产权人的属性，法院有可能给予安置； 
        （2）实际搭建人，对一些诸如未经审批但已实际搭建的建筑部位，在法律上可能发生准物权或者其他所有权利，如果该户实际因此获得补偿的，被征收人也具有法律上的安置义务； 
        （3）未成年人，根据法律规定，未成年人的生活由其法定监护人解决，故未成年人不能单独作为应安置人口，但其法定监护人如果被认定为应安置人口的，应当多分。
其他尚有特殊情形的，不能穷尽，应具体问题具体分析。